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在美上市的中国互联网公司蕴藏风险

时间:2018-09-14来源:安阳新闻网 -[收藏本文]

  VIE在中国的合法性及可执行性

  许多美国法律专家认为,严格来说VIE结构违反中国法律,并建议美国投资者不要参与此类投资。事实上,这些公司在提交给SEC的文件中都详细阐明了投资VIE的风险。举例来说,阿里巴巴就在集团F-1招股说明书的“风险因素”一节内写道:

  “外资持股某些类型的互联网公司,比如互联网信息服务公司,受到中华人民共和国现行法律、法规和规章的限制。例如,一般不允许外国投资者持有增值电信服务50%以上的股权。”

  尽管如此,广阔和不断增长的中国互联网市场能在短期内带来的高回报,这种诱惑似乎压过了风险,因此美国投资者持续投资,而中国公司也不断赴美上市。

  在跟VIE相关的诸多风险中,最主要的就是奠定整个基础的法律合同的脆弱性。因为法律合同的主体是外资全资子公司跟VIE,这两者都设在中国境内,所以这些合同只有在中国法院认可的情况下才具有约束力和强制性。由于整个VIE结构都建立在规避中国政府法规的前提之下,因此依赖中国法庭对VIE合同的认可是具有很大风险的。

  因此,对美国投资者来说,一个重大风险就在于,VIE的中国股东会窃取实体,忽略作为整个系统基础的法律安排。从理论上来说,外资全资子公司届时将需要把VIE告上法庭以寻求强制执行法律合同。但是,那样的情况不太可能出现,因为中国法官极有可能不承认合同安排,不过没有相关的判决先例来证明这一点。在阿里巴巴集团的F-1招股说明书中,该公司的法律代表详细解释了法庭不予执行的风险。

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  鉴于中国一些最成功的新公司极度依赖VIE,中国政府尚未采取任何实质措施对其进行打击。然而,中国最近的一些监管决策表明,如果中国政府决意采取措施,VIE很可能成为目标。2013年,中国最高司法机关最高人民法院裁定,香港和内地公司之间的合同协议(指VIE协议)明显意在规避中国政府法规,等同于“以合法的形式掩盖非法目的”。此前,在2009年,中国新闻出版总署(现属于中国国家新闻出版广电总局)发布通知,明令禁止行业使用VIE结构。中国商务部以及中国证券监督管理委员会同样不鼓励VIE,尤其是在互联网领域。

  详解阿里巴巴IPO上市

  万众期待的阿里巴巴IPO,将成为中国互联网公司赴美上市热潮种最新上市举措,并有望成为美国迄今规模最大的IPO之一。和其他中国互联网公司一样,阿里巴巴也将采用VIE结构。因此,阿里巴巴的股票会和其他采用VIE的中国互联网公司承担一样的法律风险。阿里巴巴在提交给SEC的F-1招股说明书中毫不掩饰地描述了公司所用的VIE在法律层面上的模糊性及相关风险:

  “如果中国政府认定,涉及我方可变权益实体(VIE)的合约结构有悖中国政府有关外商投资的规定,或者这些条例或对现有条例的解读在未来出现变动,我方将不排除受到政府处罚或者被迫放弃我方权益的可能。”

  此外,阿里巴巴将采用一种优先性股权结构,以巩固公司各位中国创始人的全部决策权。在这种股权结构下,持股比例与投票权并不对等。据该公司递交给SEC的文件所述,“这种公司治理结构……将会约束你方在公司事务上的决策权,包括董事会级别治疗癫痫病什么药比较好决策的所有事务”。

  阿里巴巴早年与首家外国大投资方雅虎之间的恩怨纠葛,为美国投资者展示了在VIE结构下购入中国互联网公司股票所面临的风险。2010年,阿里巴巴董事局主席长马云的一个小动作激怒了外国投资方,但还是在VIE结构下办成了。阿里巴巴开发了在线支付工具“支付宝”。它的上线原本有望为作为阿里巴巴的主要投资方的雅虎带来积极影响。但是,凭借VIE赋予的自主权,马云做出单方面决定,将支付宝单独分拆出来,成为一家由他全权控股的独立公司——尽管这款工具的开发调用了阿里巴巴的资源并得到了外国投资方的支持。在VIE结构下,母公司没有义务将此类决策告知投资方,最终这很可能会让他们付出惨重的代价。结果,雅虎失去了支付宝上线所能带来的任何直接利益,而马云则得以在不让阿里巴巴的外国投资方知情或介入的情况下,全权掌控支付宝业务。

  就在最近,阿里巴巴决定选择美国而非香港作为IPO上市地点,这一点值得关注。为使公司控制权牢牢掌握在首批创始人手中,阿里巴巴坚持使用优先性股权结构,在这种结构下,投资方将不会拥有公司业务的任何决策权。这些决策权将全部保留给中国这边的管理层。香港的条例目前并不允许公开上市的公司采用优先性股权结构,而对阿里巴巴而言,这种股权结构却是在当地上市的前提所在。鉴于阿里巴巴IPO的规模如此之大,香港的监管机构受到了来自投资者的压力,他们要求修改条例来为阿里巴巴上市打开便利之门。不过香港最终还是决定保留原有条例,以保障股东的平等投票权。

  由于美国规定,只要上市公司在提交给美国证监会的文件中加以说明,便可获准采用非常规的癫痫中医如何治疗股权结构,所以阿里巴巴选择在纽约进行公司的IPO上市。优先性股权结构在美国的互联网行业里并不罕见,这种结构本身也没有任何本质上的弊端存在。不过,在使用优先性股权结构的美国公司里,如果上市公司试图窃取投资,或是采取其他非法行动,投资方仍有美国健全的司法体系作为保障。而就阿里巴巴以及其他赴美上市的中国公司而言,美国投资者将需要依靠中国的司法体系来对任何非法行为追责求偿。在外方与中方实体发生纠纷时,中国的司法体系并不总是对外方的权益给予保障。

  腐败和互联网审查带来的风险

  美国投资者应该考虑的另一个因素是中国互联网公司参与腐败行为的可能性和相关后果,尤其是那些同中国互联网审查有关联的公司。腐败现象在中国普遍存在,这给那些拒绝不正当做法的人在中国经商带来了。上海美国商会在其2013-2014年中国商务报告中指出,腐败和欺诈是美国公司在中国所面临的五大挑战之一。参与调查的商会企业成员中,有82%的企业称,自去年以来,他们遭遇腐败和欺诈的频率或与上年持平或有所增加。

  中国互联网公司的员工经常接受贿赂,从网上删除那些令人难堪的或带有指责性质的信息。尽管中国政府依据中国法律通过官方渠道来对互联网进行审查,但那些因为被网民在社交媒体上揭露过错而觉得困扰的官员,他们也有自己的办法。这种非官方的审查系统分布广泛,通常是某些政府官员、企业或个人向互联网公司的员工行贿,让他们把关于自己的负面信息从网上删除。此类行贿案例不胜枚举,在中国这是一个正在发展的地下市场。

  最近一段时期,中国正在形成一个“互联网公关公司”或羊癫疯怎么治“地下公关公司”的市场,这类公司以向互联网公司行贿为手段来实施非官方的内容审查。在一些案例里,这些公司为互联网公司员工和政府官员之间的贿赂交易扮演中间人。有时,这类公关公司也会自己亲自来执行审查。一个案例来自顾腾达(Gu Dengda)创办的雅歌时代(Yage Time)。顾腾达深谙各种互联网审查手段,他利用自己的专业知识为个人或政府实体审查信息并藉此收取费用。据雅歌时代前员工介绍,公司60%的业务来自为“低职位的政府官员删除当地的揭黑报道。”(该公司在中国有关部门的打击非法网络公关活动中被调查——译者注。)

  在向美国证券交易委员会提交的文件中,中国互联网公司无需、且通常也不会透露任何有关腐败或贿赂的历史记录,更不会解释他们怎样利用政府审查手段来从事非官方审查。然而,在美国交易所上市的中国互联网公司受制于美国的《反海外腐败法》(FCPA),这一法律在腐败行为发生在美国以外时依然适用。例如,依据FCPA会计条款规定,公司财务记录中记载不当的各种贿赂行为,包括海外贿赂,违反了1934年《证券交易法》第13节(b)(2)(A)。此外,未能正确披露有关公司业务的信息,“包括与涉及海外政府官员贿赂行为有关的重大收入、支出、获利、资产或负债”,都违反了FCPA。

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